Depuis trois ans et demi, le président Trump viole allègrement les normes écrites – y compris celles qui figurent dans la Constitution, comme les pouvoirs du Congrès – et les normes non écrites, ces traditions qui sous-tendent le système politique et institutionnel américain. Il instrumentalise à son bénéfice et politise la plupart des rouages et services de l’État, depuis les agences de santé (CDC ou FDA) jusqu’à la banque centrale (la FED) et au bureau du recensement. La politisation est particulièrement visible et pernicieuse quand il s’agit du ministère de la Justice, qui dépend de la branche exécutive mais jouit traditionnellement d’une large indépendance. Or, Trump s’ingère dans les poursuites, fait pression sur les directeurs successifs du FBI, dont James Comey qui enquêtait sur le conseiller à la sécurité nationale Michael Flynn et fut limogé pour « manque de loyauté » au président. Il bafoue les procédures habituelles de gestion des grâces, qu’il accorde à des proches reconnus coupables de corruption, de fraude fiscale ou d’infraction à la législation en matière de financement des élections, dès lors que ce sont des alliés et qu’ils sont défendus par Fox News. Le ministre de la Justice Bill Barr est emblématique de cette politisation sans scrupule des poursuites et de la politique pénale. Loin d’être le défenseur de la Constitution – ce qui devrait être son rôle –, il agit comme l’avocat personnel du président. Il n’hésite pas à faire pression sur les procureurs pour obtenir une réduction de peine pour Roger Stone – le « fixer » du président, que celui-ci a fini par gracier –, un abandon des poursuites contre Michael Flynn ou encore pour poursuivre en justice les « ennemis » du président.

Plus grave encore, Trump est parvenu à politiser le pouvoir judiciaire fédéral. L’article III de la Constitution, qui le définit, garantit en principe son indépendance par la nomination à vie des juges fédéraux : ils sont nommés par le président avec l’approbation du Sénat et inamovibles, sauf en cas de faute grave passible d’une procédure de destitution (impeachment). Grâce à l’obstruction systématique menée sous la houlette de leur leader Mitch McConnell par les républicains, majoritaires au Sénat, durant la présidence Obama, plus de cent postes de juges fédéraux n’étaient pas pourvus quand Donald Trump est entré en fonction en janvier 2017. Trump a compris l’importance de ce sujet pour mobiliser sa base et a fait preuve de discipline. Il a sous-traité le choix de candidats jeunes, conservateurs et idéologiquement conformes, à la très conservatrice Federalist Society, créée dans les années 1980 pour contrebalancer ce que les conservateurs percevaient comme la toute-puissance des progressistes. Les présidents ont toujours nommé des juges qu’ils pensaient proches de leurs préférences politiques, idéologiques et sociales, mais, dans le passé, certains ont eu des mauvaises surprises. Eisenhower expliquait ainsi que ses deux plus graves erreurs siégeaient à la Cour suprême : il faisait allusion à deux juges, dont le président de la cour Earl Warren, qu’il avait nommés parce qu’il les pensait conservateurs et qui s’avérèrent extrêmement progressistes.

Entre les mains de groupes hautement partisans comme la Federalist Society, le processus de nomination fait aujourd’hui passer la pureté idéologique avant la compétence et l’indépendance : il s’agit de s’assurer que les futurs juges ne vont pas « mal tourner » et se prononceront bien de la façon souhaitée, que ce soit en matière de droit de vote, d’avortement ou de protection de l’environnement. Et la discipline est totale au Sénat. La suppression de l’obstruction (filibuster) pour les postes des juges de première instance et d’appel par les démocrates en 2013, puis pour les juges à la Cour suprême par les républicains en 2017, permet au parti majoritaire de faire passer en force ses candidats, si extrêmes et idéologues soient-ils, malgré l’opposition du parti minoritaire. 

Si l’on fait le bilan de ce comportement sans scrupule mais très efficace, le président Trump est déjà parvenu à nommer deux juges à la Cour suprême et 205 juges dans les juridictions inférieures, dont 54 au niveau des cours d’appel qui sont dans 99 % des cas les juridictions de dernier ressort. Et les résultats commencent à se faire sentir. Des juridictions qui avaient statué contre le décret immigration du président ou pour protéger le droit de vote ont vu leur composition changer et commencent à valider les actes et décisions de l’administration Trump.

Or, dans un pays de common law fondé sur la « règle du précédent » (en vertu de laquelle les juges créent le droit par leurs décisions), les juges fédéraux – et en particulier les Justices de la Cour suprême – peuvent infléchir aussi bien le fonctionnement du système institutionnel (séparation des pouvoirs, droit de vote, financement des élections) que les contours des droits et libertés (avortement, liberté religieuse, séparation des Églises et de l’État) ou le traitement des questions économiques et sociales (assurance maladie, égalité salariale).

Le virage à droite de la Cour suprême est déjà net, même si quelques décisions accordent en apparence la victoire aux progressistes. Si le président Trump nomme un sixième juge conservateur, c’est toute la jurisprudence des soixante dernières années qui risque d’être remise en cause. Pas seulement le droit à l’avortement mais également le droit de vote, le droit à une assurance santé, le droit d’être protégé si on a une maladie chronique, les droits des LGBT, les droits des salariés ou encore les politiques volontaristes pour aider les minorités. 

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